RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS POR EL COVID-19

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES POR EL COVID-19. ACTIVIDADES DE LAS ADMINISTRACIONES SUSCEPTIBLES DE PRODUCIR RESPONSABILIDAD Y SUS REQUISITOS:

La obligación de indemnizar por las Administraciones puede tener diferente origen:

  • Puede derivar de medidas adoptadas por las normas legales o por los Reales Decretos que han declarado los Estados de Alarma, o
  • Pueden derivar de medidas dictadas por las autoridades y órganos estatales o autonómicos en el marco de los Estados de Alarma (proceso de “desescalada” o “nueva normalidad”…)

Por tanto, estas medidas pueden tener rango Ley o Decreto Ley o Acuerdos o Resoluciones Administrativas.

Según cual sea esta forma jurídica, la vía de reclamación será una u otras ya que no es lo mismo una requisa o una expropiación, que una limitación de derechos o una medida que daña al administrado por el funcionamiento normal o anormal de la Administración o de los servicios públicos. Y por tanto, tampoco es lo mismo la reclamación de una indemnización por un daño derivado de una Norma Legal, que la que cabría formular frente a un mero Acto Administrativo.

En consecuencia, podemos estar ante 3 posible escenarios:

1.- Que el daño reclamable derive de una actuación material de la Administración, de una inactividad. En este caso, según la Ley 40/2015 y la jurisprudencia, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

  • Que el daño sufrido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También cabrían los daños morales. Las expectativas de daños futuros, los peligros potenciales y las posibles amenazas de daños no son indemnizables.
La Administración no puede invocar genéricamente la fuerza mayor o la cláusula de progreso para excluir automáticamente la responsabilidad, hay que analizar la concurrencia de los requisitos de dicha institución a la luz del caso concreto y de las pruebas practicadas.

El requisito de que el daño sufrido sea individualizado en relación a una persona o grupo de personas, como exige el artículo 32 de la Ley 40/15, impide indemnizar las cargas generales, aquellas que sufre la generalidad de la ciudadanía, como podría ser el confinamiento domiciliario general de toda la población española decretado por el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el primer estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Dice el mencionado artículo 32:

“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.  La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. 

Que el daño sufrido sea antijurídico, lo que no significa que la actividad de la que deriva el daño deba ser ilegal. La antijuridicidad exige que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Y es que este requisito, tal y como se indica, entre otras muchas en la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2007 “lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión”.

Existe ese deber de soportar el daño cuando la Administración ejerce sus funciones de forma ajustada a derecho y conforme a las potestades que le confiere la ley, incluso limitando derechos individuales que la ley le atribuye en defensa de la salud colectiva, y que puede adoptar incluso en ausencia de plena certidumbre científica, en virtud del principio de precaución consagrado en esta materia por el art. 3.d de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP):

“Las Administraciones públicas y los sujetos privados, en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la salud colectiva, estarán sujetos a los siguientes principios… d) Principio de precaución. La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran…”

Tales potestades son reconocidas de forma general en el artículo 54 de la referida ley:

“1.- Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2.- En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

  • La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
  • La intervención de medios materiales o personales.
  • El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
  • La suspensión del ejercicio de actividades.
  • La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
  • Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3.- Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

Como observamos, el apartado 3, expresamente excluye el resarcimiento de las personas que las sufran, y por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 26), y de forma específica por los decretos que han declarado el estado de alarma, e incluyen medidas como la antes apuntada suspensión de las actividades de hostelería y restauración, deportivas y culturales, suspensión basada en la evidencia científica existente sobre el gran riesgo de propagación del virus que dichas actividades representan, y que explica que dicha medida haya sido adoptada en muchos otros países similares al nuestro.

Por ello, los titulares de dichas actividades tienen el deber jurídico de soportar los sin duda elevados perjuicios que dicha suspensión les pueda ocasionar, constituyendo un riesgo inherente a su actividad empresarial y un límite consustancial a la libertad de empresa (art. 38 CE) y al derecho de propiedad (art. 33 CE) de que gozan.

No obstante, ello no impide que pueda surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de que las referidas medidas sean objeto de anulación judicial, cuando resulten arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias.

  • Que el daño derive de la actividad administrativa, consistente en una actividad material, en una inactividad, en la adopción de un acto o en la aprobación de una disposición de carácter general.
  • Entre exista una relación directa de causalidad entre el daño sufrido y la actividad administrativa, es decir, un nexo causal. Para que surja la responsabilidad de la Administración es necesario que la víctima acredite la existencia de relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación administrativa. En muchos casos será difícil probar que un determinado contagio se ha producido como consecuencia de una acción u omisión administrativa, cuando por ejemplo, se alegue que dicho contagio tuvo lugar como consecuencia de la asistencia a un acto público no prohibido por la Administración. Dicha prueba puede resultar más sencilla cuando el contagio se haya producido durante una estancia prolongada en un establecimiento público (un hospital o residencia geriátrica de titularidad pública).
La teoría de la pérdida de oportunidad puede ser también aplicable en algunos grupos de casos relacionados con la COVID-19, sobre todo en materia de asistencia sanitaria.

Dicha teoría permite conceder una indemnización inferior al daño sufrido, en aquellos casos en que no existe la plena certeza acerca de si la actuación administrativa omitida hubiera o no evitado el resultado lesivo, pero sí evidencias científicas sólidas de que dicha actuación hubiera propiciado una oportunidad firme de dicha evitación (una oportunidad firme de curación). En estos casos, la indemnización deberá ser proporcional a las probabilidades de evitación del resultado lesivo existentes, si dichas probabilidades eran del 50%, habrá que reducir la indemnización a la mitad.

Esta teoría no excluye la práctica de prueba de la causalidad y no resulta de aplicación cuando exista la plena certeza acerca de la existencia o inexistencia de relación de causalidad. Si se prueba que la actividad administrativa omitida hubiera evitado el resultado con toda certeza, procederá conceder, si concurren los demás requisitos de la responsabilidad, el 100% de la indemnización, mientras que si no se acredita la referida pérdida de oportunidad habrá que denegar la reclamación y no se otorgaría ninguna indemnización.

La teoría de la pérdida de oportunidad tampoco altera el requisito general del funcionamiento anormal de la Administración. Esto quiere decir que, aunque se acredite que la actuación administrativa omitida hubiera incrementado seriamente las probabilidades de curación, habrá que examinar también si dicha actuación omitida era exigible según la lex artis ad hoc. Si la adecuación a la lex artis exime de responsabilidad en casos en que existe la plena certeza de que la actuación omitida (no negligente) hubiera evitado el resultado lesivo, con mayor motivo debe eximirla cuando ni siquiera exista dicha certeza.

  • Debe formularse la reclamación un plazo prescriptivo máximo de un año y siguiendo un procedimiento adecuado. Esto lo trataré en un punto aparte más adelante.

2.- Si el daño deriva de un acto o resolución administrativa, el perjudicado podría optar entre impugnar administrativa y jurisdiccionalmente esta actividad formal, reclamando, además, el resarcimiento, o formular directamente una reclamación de responsabilidad patrimonial.

En el primer caso debería probarse la ilegalidad de la medida lesiva pues sin declaración de nulidad o anulabilidad de la medida no procedería indemnizar. En el segundo, la reclamación podría formularse aun cuando la medida lesiva fuera perfectamente legal, siempre que se cumplieran los requisitos expuestos anteriormente.

3.- Si el daño reclamable derivara directamente de una norma legal o de los propios reales decretos por los que se declaran los sucesivos estados de alarma, además de los requisitos expuestos en el apartado 1, deberían cumplirse una serie de requisitos adicionales de gran importancia.

Según el art. 32.4 de la Ley 40/2015, “si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”

Por tanto, en estos casos, para que proceda el resarcimiento es imprescindible que concurran (todos) los siguientes requisitos:

  • Que el perjudicado recurra administrativa y jurisdiccionalmente frente al acto o actuación administrativa dictada en aplicación de una ley de la que derive el daño. Es decir, si el daño deriva de la norma legal y la resolución o acto administrativo se limita a aplicar esa ley, es absolutamente imprescindible, impugnar el acto o resolución administrativa.
  • Que en el recurso administrativo o jurisdiccional que se interponga el perjudicado alegue la inconstitucionalidad de la norma de cobertura.
  • Que el recurso sea desestimado por sentencia firme.
  • Que, con posterioridad, el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma de cobertura.
  • Que se cumplan los restantes requisitos expuestos en el apartado 1.

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