El Desahucio de la vivienda atribuida a la esposa

El Desahucio de la vivienda atribuida a la esposa en virtud de Sentencia de divorcio de Mutuo acuerdo o contenciosa, es un desahucio por precario, si no tiene ningún contrato que le vincule con la vivienda.

Cuando a un matrimonio, los padres, los abuelos o algún amigo de uno de los cónyuges les presta la casa para que vivan, sin alquilarla, si ese matrimonio se divorcia y se asigna la vivienda familiar (la prestada) a los hijos menores, cuya custodia se atribuye al progenitor que no es familiar directo o amigo de quien les prestó la vivienda, es ese caso, la persona que les prestó la vivienda, no tiene por qué someterse a la Sentencia de divorcio en la que se asigna la vivienda, puesto que no fue parte en ese procedimiento de divorcio y en consecuencia, no se le puede oponer esa Sentencia.

El caso más usual suele ser, que los padres del esposo le ceden a éste la vivienda y cuando su hijo se divorcia, quieren recuperarla, por más que ésta ha sido asignada en la Sentencia de divorcio a la esposa, que tiene la guarda y custodia de los hijos menores.

La acción que deben interponer es la de desahucio por precario, ya que la ex-esposa está ocupando la vivienda sin contrato alguno y el hecho de pagar los consumos no puede justificar su ocupación, puesto que el préstamo que los propietarios hicieron, lo fue a título gratuíto y sin plazo, porque lo normal es no firmar ningún contrato entre padre e hijo, por lo que estamos ante la figura jurídica de un precario, que a partir de cierto momento, no se consiente por la propiedad.

En este sentido se ha pronunciado:

• El Tribunal Supremo en su Sentencia del día 14 de octubre de 2014, que indica: “…La situación dequien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda  familiar, por resolución judicial….Sobre la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimiento de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón a su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial…”.
• La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 24.11.2015: “…La demandada alega queno estamos frente a un precario sino ante un comodato; … lo único que dice la demandada es que el piso se cedió con motivo del matrimonio, sin contraprestación alguna…;  en nuestro caso no se pactó duración, aunque sí se cedió para un uso concreto: con motivo del matrimonio del hijo. Pero que ése fuera el motivo desencadenante de la cesión no quiere decir, de ninguna manera, que lo fuera mientras durara el matrimonio. Pero es más, aunque se pudiera interpretar así, precisamente el matrimonio ha finalizado con el divorcio; luego aunque hiciéramos esa interpretación  tampoco podríamos valorar la concurrencia de un contrato de comodato, pues el uso convenido (el matrimonio) habría cesado…”

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Cuenca en su Sentencia de fecha 4.04.2017: “…Así las cosas queda claro que lo que el demandante ejercita es acción de desahucio por precario sobre la finca de su propiedad que está ocupada por la demandada que ha adecuado y arreglado la edificación para que le sirva de vivienda habitual, por tanto el fondo del asunto se circunscribe al uso y disfrute de un bien y la no existencia de contraprestación ( SSTS 23 mayo 1989 , 31 diciembre 1992 ) entendiéndose y definiéndose el precario en la jurisprudencia «como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se ha tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o porque no otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de mejor derecho…Queda acreditada la propiedad de la demandante y la ocupación por la demandada sin pagar renta ni merced, pues se cedió gratuitamente para su uso por su hijo y su familia. Cierto que la misma se ha mejorado y se han realizado obras importantes, construyendo incluso una segunda planta; pero ello no atribuye a la demandada, en el supuesto de que se acreditara cumplidamente haber ejecutado las obras a su costa, un derecho de retención sobre la edificación ni opera a su favor la accesión que se regula en el Art.361 CC , precisamente por su condición de precarista, pues el artículo citado parte de la buena fe del poseedor en los supuestos de accesión inmobiliaria, buena fe que debe ser entendida como creencia que el suelo pertenece al constructor, en este caso al demandado lo que claramente no ocurre en este caso pues no se discute que la finca es del demandante. Otra cosa será el derecho que pueda ostentar sobre las mejoras, que no puede ser objeto de este procedimiento…”