RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS POR EL COVID-19

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES POR EL COVID-19. LA CLAUSULA DE PROGRESO.

No cabe que la Administración invoque de forma genérica la llamada cláusula de progreso o de exclusión de los riesgos del desarrollo prevista en el art. 34.1, segundo inciso LRJSP 40/15: “…No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”  y rechazar de raíz la responsabilidad de la Administración, sin examinar el caso concreto.

Esta cláusula, surgida en materia de responsabilidad por productos defectuosos para excluir la indemnización de daños relacionados con  el desarrollo tecnológico y que son la materialización de los riesgos desconocidos en el momento en que se lanzan nuevos productos, tendrá una aplicación muy limitada en materia de COVID-19.

Esto es así debido a que, a diferencia de lo que sucedió con el contagio por transfusiones del SIDA y de la hepatitis C, la ciencia ha identificado con mucha celeridad, incluso semanas antes de la primera declaración del estado de alarma, al virus que lo causa, sus vías de transmisión y medios eficaces y económicos de prevención del contagio (sobre todo distancia social, limpieza de manos y uso de mascarilla), desarrollando incluso test para su detección e indicando tratamientos que, pese a no asegurar en absoluto la curación de la enfermedad, reducen significativamente el riesgo de muerte o de sufrir secuelas graves (respiradores, tratamientos antivirales, etc.).

El conocimiento científico de las vías de transmisión del virus y de su tratamiento médico ha seguido incrementándose desde entonces, con medios prácticamente ilimitados. Es, por ello, muy difícil argumentar que un determinado contagio resultaba imprevisible o inevitable según el estado del conocimiento científico.

En el caso de los contagios producidos antes de que desde China se identificara el virus y sus vías de transmisión, ni siquiera se conocerá con certeza si estábamos ante un caso de COVID 19.

En muchos casos, además, el daño invocado por las víctimas no habrá sido el ocasionado de forma directa por el virus, sino por las medidas adoptadas por la Administración para prevenir su contagio, tales como el confinamiento domiciliario, el perimetral o temporal, la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, las deportivas y culturales, etc.

El hecho de que no pueda afirmarse que el daño producido fue imprevisible o inevitable, según los conocimientos de la ciencia y de la técnica no significa, que exista un funcionamiento anormal de la Administración que pueda desencadenar su responsabilidad.

La cláusula de progreso toma solo en consideración los conocimientos científicos-técnicos más avanzados a nivel mundial, sin reparar en aspectos que son determinantes de la existencia de funcionamiento anormal, como son el coste, la disponibilidad efectiva o la propia razonabilidad, por los efectos colaterales muy negativos que pueden llegar a tener, de las medidas de prevención del daño que podrían adoptarse a la vista de tales conocimientos.

Así, que no cabe afirmar la existencia de funcionamiento anormal en caso de que la Administración no practique test diarios de PCR a toda la población o no ordene su confinamiento domiciliario durante varios meses, por mucho que exista la certeza científica de que tales medidas reducirían drásticamente los contagios del virus.

Se trata de delimitar hasta que punto es exigible a la Administración, la incorporación de medios científicos y técnicos actualizados a un adecuado estándar de calidad para el cumplimiento de un servicio público.

En ese sentido, es interesante la STS, Sala Tercera, sec. 4ª, de 6 de octubre de 2015, rec. 3808/2013, Pte. Jose Luis Requero Ibáñez, al señalar que:

“La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles; así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa -y no se cumple- de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

(…) La cuestión es si lo que es disponible según el estado de la ciencia y dentro de esa obligación de puesta de medios, hace que le sea exigible a la Administración la incorporación de tales avances, renovando o sustituyendo los medios de los que dispone al tiempo de prestar el servicio y que por no ser acordes con esos avances resultan menos eficaces. Tal dilema sólo puede solventarse desde criterios de una exigencia prudente pues no se trata de la exigencia genérica de puesta de medios -lo que no se duda- sino de incluir en la regularidad del servicio la incorporación de un material disponible en el mercado que responda a los avances de la ciencia en ese momento; o dicho de otra manera, si en caso de que haya innovaciones científicas ya extendidas y al alcance de las administraciones, si éstas deben incorporarlas.”

En dicha sentencia, que examina un caso de funcionamiento del servicio técnico sanitario se concluye:

“Al respecto y desde un punto de vista normativo cabe deducir lo siguiente:

1º Que ni del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad (en adelante, Ley General de Sanidad) (EDL 1986/10228), ni del artículo 4 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Ley de Cohesión) se deducen reglas de exigibilidad expresa de un derecho en el sentido expuesto como estándar de funcionamiento regular de un servicio, es más, los fines del gasto público tienen otra orientación normativa en el artículo 12 de la Ley General de Sanidad (EDL 1986/10228).

2º De la Ley de Cohesión se deduce como mandato que « La mejora de la calidad en el sistema sanitario debe presidir las actuaciones de las instituciones sanitarias » ( artículo 58.1) o la exigencia de normas de calidad y seguridad ( artículo 58.1.a)). Este valor -la calidad- se plasma en la constitución de la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud, la aprobación de los Planes de calidad del Sistema Nacional de Salud y las evaluaciones externas (artículos 60, 61 y 62).

3º Fuera de lo que es el funcionamiento del servicio en sentido funcional, en lo profesional la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (EDL 2003/127263) prevé para los profesionales, tanto del ámbito público como privado, el deber de prestar una atención sanitaria…« de acuerdo con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de normas legales y deontológicas aplicables ».

(…)

Del cuadro normativo expuesto se deduce un mandato genérico de calidad y atendiendo a cómo se concrete en las previsiones de los Planes antes citados, sí cabría deducir en teoría alguna regla que sirviese de criterio para concretar qué sería la regularidad predicable del funcionamiento del servicio en el sentido y aspecto ahora contemplado. Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia parte de que se actuó de acuerdo con el estado de la ciencia en 2003, y que se actuó -y esto es relevante- conforme a las previsiones del Real Decreto 1566/1998 (EDL 1998/45107), que regula los criterios de calidad en radioterapia y que sirven para indagar en lo que es el estándar de funcionamiento del servicio, criterios cuya aplicación no contradijo la parte recurrente”.

En conclusión, y según la doctrina interpretativa expuesta en la mencionada sentencia, la exclusión de responsabilidad de las Administraciones Públicas por aplicación de la excepción del art. 34.1 de la Ley 40/2015, requiere determinar para cada caso concreto, si los medios aplicados por la Administración Pública tenían o no correspondencia suficiente con el estado de la ciencia y de la técnica cuando se produjo la lesión patrimonial al particular, y si dichos medios podían adquirirse de forma regular a un precio razonable en un mercado de disponibilidad, digamos, ordinario.

Se debería además valorar la existencia o inexistencia de una debida diligencia administrativa y de gobierno en la previsión y adopción de medidas para la eventualidad de un repentino pero previsible tensionamiento del mercado, con escasez de productos científicos y técnicos necesarios y fuerte demanda (respiradores, mascarillas…).

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